华尔街日报 新反垄断法疑问多多

老狼

　北京夏季奥运会下周即将开幕，但另一个截然不同的重大事件将于本周五开始：中国新的反垄断法正式实施。关键问题是，新法在实施当中是会类似于赛跑这类有明确规则、输赢没有太多疑问的奥运项目，还是更像通常取决于裁判看法的体操和滑冰比赛。

　　在正式层面上，中国新出台的反垄断法与美国、欧盟及其他地方的法律类似。与其他国家的法律一样，对市场行为作出明确限定的实质性条款被分为三大主题：经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位，以及通过并购实现过份集中。中国这部法律中大多数条款都和其他反垄断和竞争性法律、或是类似决议都高度相似。举例来说，其禁止限价协议或禁止竞争对手之间签定限产协议或划分市场范围的规定效仿了美国的《谢尔曼反垄断法》(Sherman Antitrust Act)和欧盟宪章第81条规定的类似禁令。在某种程度上，迄今为止还一切顺利。

　　反垄断法最主要的问题在于其实施。竞争法规表面看上去大同小异，而实施起来却有极大的差别。美国的反垄断法在评价特定市场中占支配地位的公司的行为时越来越注重经济分析。这也就是美国法庭和执法机构通常会认为要求消费者在买某一商品的同时购买另一样的“捆绑销售”行为符合市场竞争的原因，通过整合产品功能而非合同规定的捆绑销售尤其如此。

　　一个著名案例是2002年美国的一桩重大反垄断案──指控微软（Microsoft）将其Internet Explorer浏览器与Windows操作系统捆绑是垄断行为。法院认定“技术捆绑”不应自动视为非法，因为将产品功能捆绑在一起，令整合后的产品成本更低、对客户更具吸引力或更便于使用，这样的做法有其经济合理性。同样，对于认为某个占支配地位的公司以“掠夺性价格”出售产品的指控，美国法庭会对其经济合理性进行精确的评估，分析从这种策略中弥补损失的实际前景。20世纪80年代，法庭就是以此为依据驳回了指控松下（Matsushita）低价销售电视机的诉讼。

　　相比之下，欧洲就不重视经济方面的考虑，并按欧盟宪章第82条的规定，认为捆绑销售是滥用市场支配地位，就算有充分的证据表明捆绑产品有市场需求，而单独的产品则没有太多需求，欧盟也不会网开一面。欧盟2004和2007年就微软将其Media Player功能绑定Windows操作系统的行为作出的裁定与此案在美国的版本基调完全不同，最终的裁定结果也截然相反，虽然所有主要操作系统都包括自己的媒体播放器，同时消费者对剥离了Media Player的Windows操作系统毫无兴趣，欧盟仍然不为所动。美国和欧盟间的其他差别也都反映出了这种分歧。无论是捆绑销售、成本分摊还是确定一个公司可以利用其知识产权的范围，欧盟所采取的方式都具有更多的干涉主义特点，也相对难以预测。

　　问题不仅仅在于美国通常允许企业参与市场竞争而欧洲试图阻止成功的企业太过成功。更重要的是，经济方面的法律一般会具备更大的预见性，政府决策者作出决定时不会有太大的差异──这就得以维护法律的尊严，帮助保持市场效率，并吸引越来越多的商业投资。

　　从反垄断法的目标开始，中国的法律就显然完全与欧盟采取同样立场。第一条宣布这部法律旨在“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。第四条指出，法律部门制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控、健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

　　管理部门要做的不是简单地促进基于效率的竞争，而是要达成一大堆常常会互相矛盾的目标。考虑到国有企业的规模，重视“社会主义市场经济”中的公有经济可能会破坏有效保护私营公司在平等基础上展开竞争的努力。虽然中国的法律明确规定占市场支配地位的公司的捆绑销售等行为可以被视为正当，但并未阐明如何利用其复杂的目标来对其理由加以评估。而这部法律虽然禁止占支配地位的公司以不合理的价格销售或购买商品，但也没有解释清楚如何认定价格高低是否合理。

　　更麻烦的是，虽然立法与执法机关分离，执法权也由几个政府机构分担，但却没有在调查、检举和决策权之间进行划分。多种职能合而为一的模式是效仿欧盟的做法。在美国，司法部（Department of Justice）或联邦贸易委员会（FTC）的官员对违反反垄断法的行为进行调查和检举，但必须将自己的理由呈报给其他决策者，而欧盟的竞争监管机构DG-COMP则行使这三大权力。这样的安排进一步加大了监管机构的自主权限范围，降低了有效地遏制保护性、或偏袒性执法的可能性。考虑到认为中国的裁定不透明、不公平的控诉时有发生，可能加剧这种倾向的组织架构显然无法让人对新的制度产生信心。

　　中国反垄断法第55条规定，公司可行使合法的知识产权，但不能滥用知识产权限制竞争，在这一条的执行上，执法的随意性和民族主义倾向问题可能会尤其严重。知识产权对中国和欧美迅速发展的领域都非常重要，再加上中国在知识产权执法方面的松懈和保护主义行为，导致中国和欧美及日本之间不断发生激烈冲突，令这一条款很可能成为争议焦点。对言论自由的概念都争论不休的国家无法轻易让怀疑人士相信自己拥有成熟的自由市场。

　　最后，中国的新法凸显出多个反垄断机构对国际商业拥有多种权限的问题──通常表现在担心其他国家的并购审查会对在日趋多变和全球化的经济中进行的交易谈判和实施过程造成何种影响。多出一个官僚机构可不是企业所期盼的──更不用说这个机构还难以逆料、可能会对企业形成干涉。

　　因此，接下来的几周，在其他人欣赏天才运动员们奋力拼搏之时，商界领导人应当会考虑：在中国新的反垄断法之下，决定他们命运的监管机构会不会激励他们做出同样的举动──或者如果他们做到的话能不能得到回报。（作者：Ronald A. Cass，Center for the Rule of Law主任、波士顿大学法学院（Boston University School of Law）荣誉院长，并曾任美国国际贸易委员会委员及副主席。）