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“刑法应增加金融侵占罪”的公民建议书
全国人民代表大会常务委员会：
内务司法委员会：
法律委员会：
针对当前全国人民普遍关注的许霆恶意取款涉嫌盗窃案，大部分民众都认为法院对此案当事人许霆原判决无期徒刑有失公正。广东省高院发回广州中院重审，业内认识众说纷纭。更为重要的是，利用ATM机主动故障或电子金融活动中人为主动失误，获取占有非法利益的现象在市场经济发展到今天已非偶然个例。浙江宁波也发生唐氏兄弟恶意取款59万，转帐200万涉嫌盗窃案。透过新闻媒体显示出民众对此类案的热切关切，以及大部分民众基于其自然的道德情感认为审判不公，可以说某种程度上反映了现行的刑事法律部门对此类现象的规范及其运作不能符合大众的常态理解。这表明有必要围绕此类案件对我国现行的刑事法律进行反思，否则若不及时解决，势必会影响党和政府及司法机关的形象，影响法制进步。
鉴于此，浙江杭天信律师事务所何长明律师、刘星律师郑重提出对上述二案的系统化意见。
并且向全国人大常委提出立法建议：尽快通过新的“刑法修正案”，增加“金融侵占罪”罪名
从法理法律上分析，如下意见合乎逻辑：
1.
许霆、唐氏兄弟主观上是恶意提取不当得利，并且是明知且反复提取，反复利用交易对手的主动失误以占有处分巨额不当得利。有主观过错，也是大多数不当得利之债务纠纷之主观必要条件；
2.
许霆、唐氏兄弟在客观上未实施主动积极侵权行为，但有恶意提取并拒不归还之被动消极侵权故意行为，符合不当得利之债务人转移财产，逃避债务情形。这是因为ATM机是金融机构的组成单元，具备一定独立性、完整性。其相当于一个储蓄所，ATM机自带电脑相当于柜员。其代表金融机构与客户交易属于即时交易，即时生效，不需事后追认；如有错误，准许事后纠正而已。
3.
许霆、唐氏兄弟主观恶意、客观行为及后果之恶劣程度已经达到刑事追究要求。即符合刑法总则关于犯罪的概括要求。这是主张许霆、唐氏兄弟有罪应进行刑事追究的意见成因。
从情感上、社会价值评判标准上分析具合理性。
4.
现行《刑法》分则未规定相应罪名，如果可以类推定罪，许霆可以“侵占罪”处罚；唐氏兄弟可以“金融诈骗罪（恶意透支）”处罚，但是《刑法》总则已明文取消类推，目前无法对许霆、唐氏兄弟定罪量刑。
5.
由于法律的滞后性，更由于刑法分则罪名明文规定的有限性，以及取消类推定罪，客观上必然不能指望对所有危害社会程度达到刑法总则概括规定要求的行为进行刑事追究。
6.
正如“侵占罪”是为适应社会经济发展而增加的罪名一样，许霆案及唐氏兄弟类似案件将越来越多，要求尽快立法增加“金融侵占罪”。这是建设和谐发展法制社会过程中与时俱进的立法任务。
对许霆、唐氏兄弟案最佳处理方案是：
公诉机关撤诉，或者在此重审期间，由全国人大常委通过“刑法修正案”，
增加“金融侵占罪”。法院以“从旧从轻”原则宣告许霆无罪或公诉机关撤诉、不起诉。同时尽快对许霆、唐氏兄弟取保候审，减少、避免国家赔偿。
附许霆案辩护意见及分析
浙江杭天信律师事务所何长明律师、刘星律师
杭州莫干山路789号美都广场D座10楼
手机：13357133689，传真：057188834031，邮码310011
,许霆ATM机恶意取款案辩护意见要点
(何长明律师，浙江杭天信律师事务所付主任，法律硕士)
一、
储蓄卡持有人与银行有合法有效的合同关系。存款、取款、转帐等是双方合同行为。
二、
柜台工作人员是自然人职务代理；ATM机是职能机器人代理，类似有自动售货机。
三、
柜台交易与ATM机交易程序相同，法律效果相同，即时生效，不需追认。
四、
交易过程中银行方面占主导优势，并全程纪录监督。
五、
两种交易均是公开方式，没有秘密可言。（我一想到ATM机取款没人看见就是秘密行动，全国人民多是秘密行动人员”，就笑晕过去.）
六、
银行人员、电脑系统及机器人均有可能出现主动失误，无论错出错进，获利方均是不当得利。
七、
获利方数次数十次取得或提取使用不当得利，不构成犯罪，只是道德问题。
八、
明知对方主动失误，不归还，并反复利用，只是道德太差。
九、
假如有人账户中莫名其妙多了一大笔钱，其人将之用光，也不是犯罪行为。
十、
许霆案正是如此。
现在，许霆绝对无罪。
与该案有关的三个故事：
清朝名臣曾国藩率领湘军攻打太平天国，前期很不顺利，人员物资损失很大，要向咸丰皇帝报告并申请给予补充。
幕僚起草的上奏是这样的：“臣屡战屡败，急需补充。”
曾国藩大骂幕僚，并亲自修改的上奏是这样的：“臣屡败屡战，急需补充。”
咸丰皇帝看完上奏，大喜，改变惩戒其屡战屡败的初衷，并大大表扬了曾国藩，一心依靠其剿灭了太平天国。
美国一对市长夫妇视察一个工地，见到大学同学在当施工员。该同学在大学时也追求过市长夫人，还差点打败市长。
市长回家后对夫人说“嫁给我你才当市长夫人，嫁给他你就当施工员夫人”。
夫人回答说：“嫁给你你才当市长，嫁给他他就当市长，你当施工员”。
女儿五岁时，母亲将银行卡红包当压岁钱给女儿，说：“卡里有三百元钱，不要把卡都丢了。”
女儿不小心真把银行卡丢了，大哭。母亲安慰她说：“卡里没有三百元钱，只有账号，我们有密码，卡丢了没有关系。”
女儿责怪母亲欺骗，母亲解释说：“三百元钱在银行里，用卡和密码才可以取款。卡丢了钱也不会丢，补张卡就行”。
该案中与上述故事相类似的逻辑变化是如下三方面：
“屡（窃）取屡错（出）”，是控方对许霆与ATM机交互行为的逻辑描述，好像ATM机出错是许霆取款造成。这是完全错误的，不符合辩证法，颠倒因果关系。正确的逻辑描述是“屡（扣）错屡（明）取”。
首先，许霆取第一笔钱是完全合法合理的，也没有故意或过失造成银行电脑出错。
银行电脑第一次出错只扣一元，许霆没有任何过错可言。所以银行出错在先，使许霆帐户多出了999元不当得利。
其次，许霆取第二笔钱也不是犯罪行为，因为他账户上还有1175元存款，虽然这其中有999元不当得利，但是提取使用不当得利不可以犯罪论。只形成不当得利之债。提取方式也是公开规范的。他也没有故意或过失造成银行电脑再次出错，至多希望电脑再次出错。
银行电脑再次出错只扣一元，许霆没有任何过错可言。所以银行又出错在先，使许霆帐户又多出了999元不当得利。
最后，许霆取第三笔及以后173笔钱均是重复提取使用不当得利，不可以犯罪论。每次都是银行出错在先，使许霆帐户多出999元不当得利。余额大于1000元。
要辩明许霆是否有罪，只要转化案情如下：第一种情形
1、
许霆取款1000元后，查余额惊喜地发现余额为175000元！而不是175元！
2、
许霆再取款1000元后，查余额惊喜地发现余额为174000元！
3、
许霆再取款1000元后，查余额惊喜地发现余额为173000元！
4、
5、。。。。。
50、许霆共取款50000元，，查余额惊喜地发现余额为126000元！
51、许霆最后因ATM提示“当日已提款50000元，明日欢迎继续”回宿舍。
第二天，许霆共取款50000元，，查余额惊喜地发现余额为76000元！最后因ATM提示“当日已提款50000元，明日欢迎继续”回宿舍。
第三天，许霆共取款50000元，，查余额惊喜地发现余额为26000元！最后因ATM提示“当日已提款50000元，明日欢迎继续”回宿舍。
第四天，许霆共取款26000元，，查余额失望地发现余额为0元！
以后与现实案相同，当日是电脑出错。
要辩明许霆是否有罪，只要转化案情如下：第二种情形
1、
许霆取款1000元后，查余额惊喜地发现余额为200175元！而不是175元！
2、
许霆再取款1000元后，查余额惊喜地发现余额为199175元！
3、
许霆再取款1000元后，查余额惊喜地发现余额为198175元！
4、
5、。。。。。
50、许霆共取款50000元，，查余额惊喜地发现余额为151175元！
51、许霆最后因ATM提示“当日已提款50000元，明日欢迎继续”回宿舍。
第二天，许霆共取款50000元，，查余额惊喜地发现余额为101175元！最后因ATM提示“当日已提款50000元，明日欢迎继续”回宿舍。
第三天，许霆共取款50000元，，查余额惊喜地发现余额为51175元！最后因ATM提示“当日已提款50000元，明日欢迎继续”回宿舍。
第四天，许霆共取款50000元，，查余额失望地发现余额为1175元！
以后与现实案其他相同，以下情形不同：当日不是电脑出错，是有人汇款出错；该人报案，公安不立案，告其向法院起诉。
以上二种情形与许霆案件的法律效果是一样的：
1，
主观上明知显示的余额是他人出错的后果。
2，
客观上反复提取出不当得利。数额巨大。
3，
“秘密地”通过ATM机取款。
4，
事后逃跑，拒不返还被抓获、被民事追究。
显然，这二种情形不会被认定为犯罪。是恶意占有不当得利
许霆，也不能被定罪。
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