声援涂怀章，维护作家创作权

冷若水冰

声援涂怀章，维护作家创作权
涂怀章长篇小说案作家声援团
声援书
近日，武汉作家涂怀章因创作长篇小说《人殃》被控诽谤罪一审判处拘役6个月，这是新时期以来首位作家因为创作长篇小说而被判拘役，在文学界引起了很大的震动，有不少作家、文化界权威人士表示，小说创作本身是虚构的，因小说虚设人物可能与生活中情节的“可能雷同”而判一位作家拘役，这开了一个很不好的先例，也有违当前建设和谐社会的大政方针。
涂怀章目前系中国作家协会会员，湖北省作家协会理事，武汉作家协会副主席，曾因其创作被授予“有突出贡献中青年专家”称号，并享受国务院津贴，此外，涂怀章还是武汉某大学中文系教授，文艺学教研室主任。2003年8月，涂怀章创作了长达39万字的长篇小说《人殃》。这是一部描写大学生活的长篇小说，小说探讨了一个大学学术机构如何改革的问题。小说面世之后，国内最大的门户网站新浪网曾发表题为《长篇小说 问世，新的反思撼人心魄》的长篇评论文章，给予很高的评价。着名评论家、武汉大学教授樊星撰写评论认为，小说“触及到高校体制建设的深刻问题……是1980年代‘反思文学’的继续和延伸，因而具有‘新反思文学’的意义。”小说在海外华文圈也引起了很大反响，并有多家海外出版社表示有意联系该长篇小说的出版事宜。
小说面世后，作者原单位的一些同事和领导（后分别任市委常委、市委宣传部长、市新闻出版局局长等职）认为，书中写的某些人物就是自己，其中虚构丑化人物的内容，给其人格、声誉带来了严重影响，因而将涂告上法院。涂怀章在法庭上称，这是一部反映当代大学生活的长篇小说，书中的人名、地名纯属艺术虚构；小说的创作源于生活，高于生活，并非纪实；书中的城市，并非武汉，描写的学校也不是湖北大学，书中的人物出于虚构并非自诉人。自诉人将书中人物往自己头上拉，是对号入座。
涂怀章因小说创作被判处拘役之后，在文学界乃至文化界引起了很大震动。不少作家表示，作家根据个人的生活经验来进行创作，有时难免会有身边人物的一些影子，作家根据原型来进行创作并做出虚构，这是小说创作的特点，如果根据原型进行虚构都被判处为诽谤，很多伟大的作家都会被控诽谤罪，如文学史上的鲁迅、巴金、王蒙等人，他们的小说创作都有一定的原型，如果按照这一标准，大部分作家都将面临诽谤罪的指控。
也有法律界人士指出，法院的这一判决明显事实不清、证据不足、适用法律不当。作者系中国作家协会会员，湖北省作家协会理事，武汉作家协会副主席，曾因其创作被授予“有突出贡献中青年专家”称号，并享受国务院津贴，作者写作历时十余年、长达39万字，创作了这一部长篇小说。小说虚设在完全不同的城市、完全不同的单位、完全不同的姓名、完全不同的虚构行为，这显然不能构成诽谤罪。按照这一标准，王蒙《组织部新来的年轻人》等作品都可以被控诽谤罪。小说虚设情节的“可能雷同”在法院刑罚判决中应认定为“无法推知”。法院刑罚判决的“可以推知”是严肃的，法院在判决中不应轻易用“可以推知”条款，它要求是必然的排他性的推定，比如“现任某某公司总经理”等完全必然的排他的“可以推定”。而小说是公众约定俗成认为虚构的艺术形式，约定俗成认为虚构的“情节雷同”不能等同于法律严肃的绝对性的“可以推定”，法律刑罚判罪是严肃的，必须是绝对的“可以推知”才能定罪，而小说这一艺术形式公众约定俗成认为是虚构的艺术形式，“可能雷同”并不能成为法律判罪绝对性的“可以推定”的判定依据。法院判决称，小说虽未写真实姓名，但根据作品能够推知出特定的诽谤对象，这一推知是无证据的，也是不严格的借助主观臆测的推知。小说人物完全虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为，这在严肃的法律刑罚判决中应被认定为“无法推知”。小说《人殃》虚设的城市完全是一个虚构的不存在的城市，不应简单认定是武汉。刑罚判罪是严肃的判决，他必须遵行必然推定，而不能将一个虚构的不存在的城市认定为武汉。在中国境内有无数城市位于“两江交汇处”，如简单将虚构的不存在的城市认定为武汉在法律上是缺乏依据的，也是不严肃的。刑法判决比民法判决更重视证据，它应当要求出具小说虚设的不存在的城市必然是武汉的证据，在没有证据的情况下，就应当认定“无法推知”。同样，小说虚设在长江沿岸的“两江师范学院”，它完全可能推知为同在长江沿岸的南京的“两江师范学堂”，无法推知判决推定的湖北大学，也无法推知特定的对象，即使是一个小小的中文系，其历任书记多达6任，无法必然推定是哪任书记。判决认为小说虚构捏造的内容，恰恰是本案“无法推定”的有利证据。判决书判决小说诽谤了一群人，但并没有认定诽谤了某某人某某事的具体事实，“诽谤了一群人”这一认定，这在判例上明显事实不清。13自诉人与本案可能完全无关，法院有必要审查13个自诉人的诉讼资格，必须排除他们是否可能是个别人临时拉来的虚假自诉人。要求每一自诉人证明与本案相关性，要求他们举出与本案有关的明确的证据，否则法院应当驳回其自诉人资格。刑罚判决比民法判决有着更为严格的证据要求，如没有严格的证据，刑法判决一般不予以认定。一审判决证据严重不足。1）没有证据证明小说虚构的城市必然是武汉。2）没有证据表明13名自诉人与小说人物有关系，作为刑罚判决应当需要与小说人物的严格的证据，在没有证据的情况下，应当认定为与小说没有关系，从而驳回其自诉人资格；3）某单一自诉人无法提供共同写信的证据，刑罚判决一般不予认定这一情况，亦即应当将这一情况不予作为判罪的依据。4）某某单一情节的可能雷同，不能成为诽谤其他13人的证据；5）没有证据证明小说给社会造成了需要用刑罚处罚的严重的后果：判决书所述“自诉人中有人的丈夫被气病住进了医院，有人的妻子因无法接受书中不实的描写与其离婚”，没有证据证明这些情况的真实性，没有证据证明这些情况与小说的关联，无法证实与涂怀章小说的直接关系，完全可能是别的原因导致住院或离婚的结果。6）没有证据证明小说作者有着危害社会的主观故意，相反，有大量的证据，如中国作家协会会员身份、享受国务院政府津贴等，证明小说作者是致力于社会主义文化事业，是为党和人民政府服务。本案遗漏了重要应诉人，即本书在寻求出版过程中的出版合同的协议出版方，要求法院追加合同出版方为重要应诉人。判决也存在适用法律不当的问题。刑罚判罪是非常严厉的判罪，一般需要具备两个要件：一是主观上必须具有危害社会的目的；二是客观上造成了危害社会的严重后果，且情节严重。作者作为中国作家协会会员，享受国务院津贴，致力于繁荣社会主义文化事业，既无主观上的危害社会的目的，更无造成危害社会的严重后果，更谈不上情节严重。近年即使是指明道姓的类似纠纷，法院也都是作为侵害名誉权的民事纠纷立案，而涂案因虚构人物的小说创作而被控诉诽谤罪并判处拘役6个月，这在适用法律上是不适当的，因为刑罚判决是一项特殊的罪案判决，一般它必须以危害社会为目的，而涂怀章作为中国作家协会会员，以创作和出版小说为目的，小说创作历时十余年，长达39万字，主观上不存在危害社会的目的，小说创作虚构的人物，并不能构成刑罚判罪“可以推知”的要件，小说虚设人物的“可能雷同”与刑罚判决的“可以推知”不能等同，否则所有的作家都可以由可能原型的“可能雷同”而被控以诽谤罪，小说是公众约定俗成认为虚构的艺术形式，对虚设人物是建立在虚构基础之上的，在法律刑罚判决上应认定为“无法推知”，对建立在虚构预设基础之上，虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为的“可能雷同”在法律上应认定为不构成名誉侵害，更不构成情节严重，作者为中国作家协会会员，致力于繁荣社会主义文化事业，绝对谈不上情节严重。法律界人士表示，涂案不构成刑罚判罪的要件，本案在适用法律条例上，不应以刑事立案，顶多以侵害名誉权作为民事纠纷立案，更不应做出拘役6个月的刑罚判决。
也有学者认为，一位作家因为其创作的长篇小说而被判处拘役6个月，这在现代历史上是罕见的，此判例的发生将直接影响今后类似事件，从此文坛难有宁日，作家创作将禁区重重，尤其是中国新一代领导人正励志图新，努力开创亲民爱民的良好新局面，这一判决和新一代领导人亲民爱民、建设和谐社会的目标是背道而驰的。该名作家在文革时期曾因其创作被整十余年都未被拘役，现在在宪法规定创作自由、全民努力建设和谐社会的当下中国却因小说创作而被判拘役，底层的这一做法与亲民爱民的胡温新政是极不合拍的。
目前，已有多名作家表示要声援涂怀章，维护作家的创作权。在全国最大的天涯社区，已经出现了一个名为“声援涂怀章”的网站博客，一些作家开始自发成立作家声援团，在北京、武汉、南京、上海、浙江等地，有数位作家表示声援涂怀章的上诉行动，维护作家的创作权。
作家涂怀章已经表示将要坚决上诉，要求二审法院撤销一审法院的错误判决，以维护一名作家基本的创作权。涂怀章还表示，他是中国作家协会会员，自己长期以来以繁荣社会主义文化事业为己任，他创作该长篇小说，努力致力于社会主义文化事业，目的是为了支持胡温新政，推进体制改革，提高共产党员的先进性，努力开创建设和谐社会的大好局面。
大家希望能在上诉期间高级法院的判决中，能看到令人感到亲切的判决。


附：律师意见
有法律界人士指出，法院的这一判决明显事实不清、证据不足、适用法律不当。
1， 作者系中国作家协会会员，湖北省作家协会理事，武汉作家协会副主席，曾因其创作被授予“有突出贡献中青年专家”称号，并享受国务院津贴，作者写作历时十余年、长达39万字，创作了这一部长篇小说，本书在出版过程中，合同出版方没有履行出版合同，这不影响本书是长篇小说的基本事实。2， 小说虚设在完全不同的城市、完全不同的单位、完全不同的姓名、完全不同的虚构行为，这显然不能构成诽谤罪。按照这一标准，王蒙《组织部新来的年轻人》等作品都可以被控诽谤罪。3， 小说虚设情节的“可能雷同”在法院刑罚判决中应认定为“无法推知”。法院刑罚判决的“可以推知”是严肃的，法院在判决中不应轻易用“可以推知”条款，它要求是必然的排他性的推定，比如“现任某某公司总经理”等完全必然的排他的“可以推定”。而小说是公众约定俗成认为虚构的艺术形式，约定俗成认为虚构的“情节雷同”不能等同于法律严肃的绝对性的“可以推定”，法律刑罚判罪是严肃的，必须是绝对的“可以推知”才能定罪，而小说这一艺术形式公众约定俗成认为是虚构的艺术形式，“可能雷同”并不能成为法律判罪绝对性的“可以推定”的判定依据。法院判决称，小说虽未写真实姓名，但根据作品能够推知出特定的诽谤对象，这一推知是无证据的，也是不严格的借助主观臆测的推知。小说人物完全虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为，这在严肃的法律刑罚判决中应被认定为“无法推知”。小说《人殃》虚设的城市完全是一个虚构的不存在的城市，不应简单认定是武汉。刑罚判罪是严肃的判决，他必须遵行必然推定，而不能将一个虚构的不存在的城市认定为武汉。在中国境内有无数城市位于“两江交汇处”，如简单将虚构的不存在的城市认定为武汉在法律上是缺乏依据的，也是不严肃的。刑法判决比民法判决更重视证据，它应当要求出具小说虚设的不存在的城市必然是武汉的证据，在没有证据的情况下，就应当认定“无法推知”。同样，小说虚设在长江沿岸的“两江师范学院”，它完全可能推知为同在长江沿岸的南京的“两江师范学堂”，无法推知判决推定的湖北大学，也无法推知特定的对象，即使是一个小小的中文系，其历任书记多达6任，无法必然推定是哪任书记。4， 判决认为小说虚构捏造的内容，恰恰是本案“无法推定”的有利证据。5， 判决书判决小说诽谤了一群人，但并没有认定诽谤了某某人某某事的具体事实，“诽谤了一群人”这一认定，这在判例上明显事实不清。6， 13自诉人与本案可能完全无关，法院有必要审查13个自诉人的诉讼资格，必须排除他们是否可能是个别人临时拉来的虚假自诉人。要求每一自诉人证明与本案相关性，要求他们举出与本案有关的明确的证据，否则法院应当驳回其自诉人资格。7， 刑罚判决比民法判决有着更为严格的证据要求，如没有严格的证据，刑法判决一般不予以认定。一审判决证据严重不足。1）没有证据证明小说虚构的城市必然是武汉。2）没有证据表明13名自诉人与小说人物有关系，作为刑罚判决应当需要与小说人物的严格的证据，在没有证据的情况下，应当认定为与小说没有关系，从而驳回其自诉人资格；3）某单一自诉人无法提供共同写信的证据，刑罚判决一般不予认定这一情况，亦即应当将这一情况不予作为判罪的依据。4）某某单一情节的可能雷同，不能成为诽谤其他13人的证据；5）没有证据证明小说给社会造成了需要用刑罚处罚的严重的后果：判决书所述“自诉人中有人的丈夫被气病住进了医院，有人的妻子因无法接受书中不实的描写与其离婚”，没有证据证明这些情况的真实性，没有证据证明这些情况与小说的关联，无法证实与涂怀章小说的直接关系，完全可能是别的原因导致住院或离婚的结果。6）没有证据证明小说作者有着危害社会的主观故意，相反，有大量的证据，如中国作家协会会员身份、享受国务院政府津贴等，证明小说作者是致力于社会主义文化事业，是为党和人民政府服务。8， 本案遗漏了重要应诉人，即本书在寻求出版过程中的出版合同的协议出版方，要求法院追加合同出版方为重要应诉人。9， 作家在小说创作过程和出版过程中，在自己朋友圈内赠阅并请求对作品提出批评意见或撰写评论，这是作家创作过程中的正常现象，不能等同为传单式散发。10，判决也存在适用法律不当的问题。刑罚判罪是非常严厉的判罪，一般需要具备两个要件：一是主观上必须具有危害社会的目的；二是客观上造成了危害社会的严重后果，且情节严重。作者作为中国作家协会会员，享受国务院津贴，致力于繁荣社会主义文化事业，既无主观上的危害社会的目的，更无造成危害社会的严重后果，更谈不上情节严重。近年即使是指明道姓的类似纠纷，法院也都是作为侵害名誉权的民事纠纷立案，而涂案因虚构人物的小说创作而被控诉诽谤罪并判处拘役6个月，这在适用法律上是不适当的，因为刑罚判决是一项特殊的严厉的罪案判决，一般它必须以危害社会为目的，而涂怀章作为中国作家协会会员，以创作和出版小说为目的，小说创作历时十余年，长达39万字，主观上不存在危害社会的目的，小说创作虚构的人物，并不能构成刑罚判罪“可以推知”的要件，小说虚设人物的“可能雷同”与刑罚判决的“可以推知”不能等同，否则所有的作家都可以由可能原型的“可能雷同”而被控以诽谤罪，小说是公众约定俗成认为虚构的艺术形式，对虚设人物是建立在虚构基础之上的，在法律刑罚判决上应认定为“无法推知”，对建立在虚构预设基础之上，虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为的“可能雷同”在法律上应认定为不构成名誉侵害，更不构成情节严重，作者为中国作家协会会员，致力于繁荣社会主义文化事业，绝对谈不上情节严重。法律界人士表示，涂案不构成刑罚判罪的要件，本案在适用法律条例上，不应以刑事立案，顶多以侵害名誉权作为民事纠纷立案，更不应做出拘役6个月的刑罚判决。