法律的族谱

huamulan

“絮叨”的法官

“我乃宙斯的后裔，阿特柔斯之子，迈锡尼的王者，阿伽门农是也！”这是荷马史诗中常见的场景，两军对垒，剑拔弩张之际，双方英雄都先要
来一番的自报家门。那家谱“又臭又长”的，说明他出身贵胄，屡世公卿；那三言两语就说完了的，反遭人鄙夷，说他家不过是个新近进爵的暴发户。不明就里的读
者看着这些，真是好不烦扰。

三千年后，那些坐在美国联邦最高法院黝黑的高靠背椅上的大法官们判起案来，与彼辈希腊英雄一样“絮叨”。当事人在下面如坐针毡，满心希
望能听到个有利于自己的结果。哪知法官们却顾左右而言他，扯一大堆陈年旧案辩驳几番，搞得诸人一头雾水。一份判决书，念上数小时，里面但书叠但书，听得那
些坐在下边的人心里七上八下，最后才来个一言以蔽之。胜了的直呼英明，败了的万念俱灰。
我们今天要来说说这些大法官们的智慧与传统，故欲扬先抑，上面只是个戏说而已。

法律有没有历史？这个问题不消答，当然是有的。某法哪年哪月制定，又哪年哪月修改，到了哪年哪月废止，这些信息不难找到。而若我要让你
给我具体讲讲，一条具体的规则是怎么形成的，恐怕就没有那么简单了。如果你只是拿着一本现行法律汇编狂翻，望眼欲穿，恐怕终于难以“读书百遍其义自见”。

从某种角度来看，大凡判案，只要对着法条上写的做，白纸黑字，清清楚楚。你要问个缘由，为什么这样判？因为法律是这么规定的。为什么法
律要这样规定？因为立法者有权这样规定。法官只管现在有效的法律是怎么规定的，至于这法律是如何定出来的，凡此种种都是立法者的事，不必理会。这颇有点“
昨日种种譬如昨日死”的智慧。

从另一种角度来看，写在纸上的东西就好像是城墙砖，一块一块叠起来，磊得再紧密，难免有缝隙，而人的那点聪明就好像水一般，无孔不入。
纵是那白纸黑字写了的，也会生出许多争端来。所以法官免不了要把一条规则的来龙去脉都追溯出来，发现它内在的历史逻辑，这样的智慧或许可以叫做“顺藤摸瓜
”。

遵奉判例法传统的国家，他们的法律不仅是立法机构制定发布的文件，而是过往法律生活的整体叠加。法律就是历史，历史就是法律。昨日死的
东西，潜滋暗长，今日又生。这就难怪大法官们热衷于“背诵法律家谱”了，任何一个判决的权威都来自于过往几百年中相关案件的支持，就好像希腊英雄在阵前念
过一串祖上荣名后，先辈的英灵便降临加持到他身上一般。

活的法律

什么叫生，什么又叫死，这是深奥的哲学问题。赫拉克利特有句名言：“人不能两次踏入同一条河流。”这说的是世界瞬息变化，没有什么事物
是寂然不动的。在这个即生即死的宇宙中，如果还有实在的话，那都要归因于在我们的身上还有流逝感。我们看到万事万物像大江一样滚滚而逝的时候，也为那不断
新生的力量所震撼。于是，当一个事物在不断生长的时候，它的生命力便汩汩地流出来，我们因此说它是活的。

活的法律必然是从历史中生长出来，历史就是它的生命。就好像一位老兵，保有他的勇气和荣誉的不是胸前的军功章，而是身上的伤疤。他指着这道弹痕说，这个有段故事呢，又指着另一条刀疤说，那是一场惨烈的战斗啊。他带着伤痕活着，也就让历史都活生生地存在于现在。

如果你有机会到英国或者其他奉行普通法传统的国家走上一遭，请一定去找一所大学的法学院或者法院的法律图书馆看看，它会为你最形象地展示什么是活的法律。那些18世纪的判例集仍然放在书架上，欣赏它们的不是法史学者和书虫，而是仍旧健在的法律工作者。他们把因年代久远而泛黄的书页翻开，从中复制下需要的案例，再带着它们走进满是现代化设施的法院。

而像美国这样一个只有两百多年历史的国家，它的联邦最高法院却已经形成了约五百卷本的《美国判例汇编》，是怎么样的法律文化使他们成为历史的饕餮呢？

学生们在那些古堡式的爬满常青藤的法学院中，大多数时候就在跟这些汗牛充栋的案卷较劲。这些工作都是苦差事，耗时而枯燥，远不像《律政
俏佳人》一类影视作品中描绘地那样神秘而浪漫。然而，即使如此，法律学仍然是一门可以令人上瘾的学问。在那不可计数的海量信息中，“法律迷”们陶醉于观察
一项规则形成的所有细节，人们也许从来没有用如此审美的方式来对待过平淡的生活。

从静态的角度看，一项规则的产生也许是某次立法或者司法判决的结果，它如一介新生儿，用哭声划破夜空，来到这个世界上。而如果用更为诗意的视角来看，新鲜的皮膏下面总是流淌着古老的血脉，有些东西可以追溯到他的父辈、祖辈乃至有史以来第一个歌唱法律之人。

法律的“世谱学”

遗传学家可能会告诉我们，生物的遗传基因是如何地容易被稀释，以至于数代之隔，祖孙之间已然形同陌路了。然而作为一个活在文化中的人，
我们总是被一种称为亲情的体验驱赶着，希望跨越时空去与另一个人联系在一起，给我的生命以某种意义上的真实感：真好啊，我不是石头生的孙悟空。然而修过家
谱的人都会被其中那漫无边际的繁琐震怒。的确，这项工作要不是毫无头绪，就是不知所终，往往一不小心，就追到了黄帝、炎帝。不过转过来想想，也是个理，难
怪我们都说是炎黄子孙呢。

于是，但凡有记忆的活物，都可以为自己往古了追索一番，或也能牵出一个温情脉脉的世界来。我们说法律是活的，那么它也可以追出一本家谱
来吗？不妨做个小实验吧。当我在思考这个问题的时候，手边正好有一本《牛津美国联邦最高法院指南》，我从中任选一个词条，细读之后，将与它有关联的概念和
案例找出，再从索引中搜出来读，反复如此，竟要看看一个词条的辐射到底有多广。如此越查越多，仿佛没个止尽，必要把整本书都包括进来才肯罢休。

更让人拍案叫绝的精彩处在于，好些原先在我印象中看来风马牛不相及的概念和案件之间，竟然也有曲径相通。循着那些若隐若现的线索寻摸一番，通常大有所得，直感矛盾顿开，欣欣然如同得了高人秘传心法一般。尝着了这样的甜头，如何能让人不上瘾？

其实说起来也不难理解。生活本来是一张密如凝脂的网，是一条混然不断的河，我们为了认识的方便，把它划成一条一块的部分。在条与块的边
缘，尽是些光阴斑驳的模糊处，你若去追问它，便常常在逻辑的尽头见到许多的可能，粉碎的世界又一缕一缕地缝合起来，最后总是追到一个人同此心心同此理的源
头。

不过，我可以保证，你去做了一番小实验后，绝对找不到一个最“原始”概念或者案件，想要将其他所有的案件和规则都从它的基础之上发展出
来。那样的东西，只存在于思维有洁癖的哲学家的脑海里。我也可以同样保证，当你坚持讲这番追索进行下去，总有一日你会真切而又不可言说地感受到一种被称作
“普通法精神”的东西。

凡属活物，都有生老病死。在浩瀚的案例中，你看到了一个规则诞生的艰辛，又看到了另一个规则消亡的惨淡。曾经被认为是万事不灭的，如今
绝无声息，曾经已是苟延残喘的，却弦歌不辍。家谱的意义正在于让修他的人看到，曾经印在我的父祖身上的姓氏，同样地烙在我的身上，在无数人的生生死死之
中，有一种不死的东西在流淌，它使得我从出生就成为了一个有名有姓的人，一个有历史的人，一个有生命的人。法律“世谱学”所能带给你的最大财富是什么呢？
法律的生命。毫无疑问，生命只能为生命所感受，而不是逻辑。

“法精”是怎样炼成的

美国联邦最高法院的法官不是经由选举产生的，因而不用去讨好选民。他们是被总统任命的，却从来不受总统的制约，因为大法官一旦被任命，
只要品行良好，便可终身任职。这群特立独行的人只对一样东西献出他们的忠诚，那就是法律。而我要马上补上一句，打消你的疑惑，这里的法律不是白纸黑字的文
件，而是法律的精神、法律的生命。

依照美国法律职业的传统，最终跻身大法官之列的人，几乎都已经做了半辈子的律师。从上法学院开始，他们的青春就如同被编订成了法律条文
一样。在随后的数十年法律执业中，他的生活几乎被自己的职业吞噬了。如果我们把某种经过极端的修炼而至于出神入化的东西称为“精”的话，那么联邦最高法院
的大法官们简直就是“法精”了。对于一个“法精”来说，法律就是他的食粮。

刚刚从法学院毕业的家伙们，总是带着一头咄咄逼人的气势走出校门，巴不得用吨来计量那些将被他送上法庭的人。败诉和无奈将教会他们去思考什么是真正的法律。因为，对一个专业人士来说，失败绝不是因为他没有把法条背熟。

人们开始意识到，诉讼胜负的关键在于能否弄清法官是如何理解法律的。“聪明人”很容易从一些浮光掠影中有所发现，他们把法官的谨慎看成
是矫揉造作，而把司法的过程归结为受一些鸡零狗碎的东西影响，比如说法官在开庭当天早上有否吃早餐，早餐是否对他的胃口，甚至因为法槌上停了一只苍蝇分散
他的注意力也会影响到最终的判决结果。这些发现着实很有趣，可是法官们却认为不值一哂。

法官们对于案件的判决常常发生分歧。于是几个自以为是的“明白人”笑道：“瞧，哥儿几个自己都没有搞清楚，还不是瞎判。”说这话的人真该被捆起来打一顿板子，罚他不体谅法官断案时那捏断数根须的辛苦。

还是德沃金厉害，替大法官们解了难言之厄。他说你不要光看到一条条具体的法律规则，要想到法律之所以是法律是因为有作为整体的法律存在。听起来有些绕口？我是故意这么写的，也让诸位体会体会读书的不容易。

其实，大法官判案的时候，就好像在考试。面前坐一排考官，都是先前断过同类案件的法官，他们异口同声地宣称：“我们都是依照一个共同的
法律原则进行判决。它是什么？不告诉你，正要你来发现，这就是我们出的考题。”于是，他便把先辈们案卷都调出来研究：为什么这两个案子事实上差别忒大，却
作同一个判法；为什么那两个案子看起来那样相近，却判得大相径庭。

或者有个不肖的从旁进言：“你法官也是官，惊堂木一拍，谁敢不从！往美了说，这也叫做法官造法啊。”可是大法官不信这个，虽是在判决中
新开创了一项规则，也绝不认作是自己的匠心独运，只道是述而不作。述的什么？正是他一番研究后发现的那贯穿于先例中的法律精神，他正是用自己的判决延续了
法律的生命。

得有点儿信仰

18世纪英国有位哲学家叫休谟，他提了个古怪的问题：“昨天太阳从东方升起，今天太阳也从东方升起，你怎么就能确定明天太阳还是从东方升起？”经验可信吗？在哲学史上，这个质疑可谓振聋发聩。

再说20世纪初的时候联邦最高法院出了位大法官叫霍姆斯，他有句名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”如果把休谟的难题丢给他，刚好打个正着。我们不禁要问：法律可信吗？

英美法系的传统总是要求法官们到先例当中去寻找法律，可问题是此一时彼一时，这是一事，那是另一件事，为什么适用于先例的法律就能适用
于现在的案件呢？答曰：因为此案和先例相似也。相似只是说它们长得像，毕竟还是不同的。想想看，休谟连昨天、今天、明天这种从有地球那一天开始就重复相似
的事都怀疑，这两个案件之间的相似性还靠得住吗？

百思不得其解，闷坐了一晚上，明日拂晓的时候一看，心才落下来，原来太阳还是从东方升起的。可继续杞人忧天，不管太阳多少次从东方升起，都不足以证明下一次它还是如此啊。我告诉你，杞人一定是位哲学家！

怀疑是痛苦的煎熬，难题不解决，不要说过往的经验不可信，未来的生活也不可能了。想想看，从心智开化以来，人都是这么活过来的呢？

怀疑的反面不是证明，而是信仰。晚上我安然入睡，不用担心明天的太阳，因为我相信清晨的时候它会从东边升起。法官们一头扎进案例堆中，因为他们相信那里有法律存在。在法律的世界中，支撑起生活的不是逻辑，也不是经验，而是信仰。只是经验更接近信仰，霍姆斯说得并不算错。
所以，大家知道为什么美国的法律中仍旧要把上帝搬出来了吧。请看美国联邦最高法院法官就职誓词，前面说了一堆法律面前人人平等、公正执法之类的话，末了却来一句：“上帝助我。”这一方面是说法律是神圣不可侵犯的，另一方面也是说我们要相信世界是有自然的秩序的啊。

（发表于法制日报周末4月16日）